Het gerechtshof vindt de bijtelling onterecht. De Belastingdienst heeft het karakter van de rit naar de zitting pas op 15 december 2015 ter discussie gesteld, terwijl voor het overige geen dubieuze ritten zijn geconstateerd. Dat is te laat. De wettelijke regeling eist controle in de actualiteit. De regeling is erop gericht dat de Belastingdienst de werknemer en de inhoudingsplichtige binnen redelijke termijn bevraagt over een geconstateerde dubieuze rit.  

Daar komt bij dat deze rit naar de zitting, bedoeld om de bestelauto als bewijsmiddel te laten zien, redelijkerwijs niet met een fiscale bijtelling bestraft behoort te worden. De Belastingdienst handelt disproportioneel en niet in overeenstemming met de bedoeling van de bijtellingsregeling. De rechter veroordeelt de Belastingdienst in de kosten van de procedure.

Tip: Deze uitspraak is een mooi voorbeeld van corrigerend optreden door de rechter als de Belastingdienst een wettelijke regeling al te strikt toepast. De rechter laat in de uitspraak duidelijk blijken dat hij het standpunt van de fiscus volstrekt onredelijk vindt.

Het enkel volgen van de aangiften in eerdere jaren brengt op zich niet mee dat belanghebbende geen bewijs met schriftelijke bescheiden meer hoeft te leveren en dat hij de stukken niet meer hoeft te bewaren. Denkbaar is echter dat na ommekomst van een zekere periode het recht van de Belastingdienst vervalt om de schriftelijke bescheiden op te vragen. Voor deze periode sluit het gerechtshof aan bij de termijn die de Belastingdienst heeft voor navordering, vijf jaar.

In 2013 was de navorderingstermijn over 2007 verstreken. De Belastingdienst heeft pas in 2013, derhalve zes jaren na de verhoging van de hypotheek, om de schriftelijke bescheiden gevraagd. Dat is te laat. Daarbij komt dat ook in de jaren daarna, in 2013 tot en met 2015 de aangiften steeds zijn gevolgd.

Tip: Volgens het gerechtshof heeft de Belastingdienst een navorderingstermijn van vijf jaar om van u als particulier bewijsstukken te vragen. Vermoedelijk zal de Belastingdienst deze kwestie nog aan de hoogste rechter voorleggen.

De belastingrechter acht een boete van € 62.500 in beginsel passend en geboden. Uit de feiten blijkt immers dat de verhuur-BV de € 126.000 namelijk bewust niet heeft aangegeven en afgedragen. Het is niet van belang dat de huurder de in rekening gebrachte BTW niet in aftrek heeft gebracht. Omdat de behandeling bij de rechter lang heeft geduurd wordt de boete gematigd met € 2500, tot € 60.000.

Tip: Een BTW-ondernemer dient de verschuldigde BTW tijdig op aangifte te voldoen. U riskeert flinke boetes als u de aan u betaalde BTW bewust te lang op uw bankrekening laat staan.   

Nu sprake is van een jarenlang negatief resultaat moet volgens de rechtbank de firmant aannemelijk maken dat uit het eetcafé objectief gezien wel voordeel is te verwachten. Dat is een vereiste voor fiscaal ondernemerschap.

De firmant voert aan dat na een verbouwing een lekkage ervoor heeft gezorgd dat de keuken niet kon worden gerealiseerd. In het bargedeelte bleven alleen de oude klanten komen. De zaak is toen regelmatig dicht geweest om toch de keuken te installeren. Het lukte niet om een terrasvergunning te krijgen. Bovendien werden voor de ingang veel fietsen neergezet. Een lekkage bij de bovenbuurman legde de keuken ook weer langdurig stil. Oude klanten bleven steeds meer weg en nieuwe kwamen er niet. Kortom, een pechscenario.

De rechtbank heeft begrip voor alle goede bedoelingen en tegenslagen maar oordeelt dat hiermee geen objectieve voordeelsverwachting wordt onderbouwd, integendeel. Er was en is dus geen fiscale onderneming. Het gelijk is aan de Belastingdienst.

Tip: Hard werken, teleurstellingen en tegenslag horen bij ondernemerschap. Het zijn echter geen argumenten om fiscaal ondernemerschap aannemelijk te maken.

Tip: Een ter beschikking gestelde auto wordt op basis van de wet geacht ook voor privédoeleinden ter beschikking te zijn gesteld, tenzij blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. Dat moet belastingplichtige op overtuigende wijze aantonen.

Een sluitende rittenregistratie met de vereiste gegevens is voldoende bewijs. Houdt u geen rittenadministratie bij, dan neemt u een flink risico. Weliswaar kunt u het bewijs ook op andere manieren leveren, maar dat heeft zelden succes en er is geen weg terug. Achteraf een sluitende rittenadministratie opstellen is nagenoeg onmogelijk.

Een geldige rittenregistratie voor een personenauto bevat ten minste de volgende gegevens: merk, type, kenteken en periode van terbeschikkingstelling van de auto. En per rit: datum, beginstand en eindstand van de kilometerteller, beginadres en eindadres, de gereden route indien deze afwijkt van de meest gebruikelijke en het karakter van de rit (zakelijk of privé).