Samengevat zijn de resultaten van de 104 bedrijfsbezoeken:

• Bij slechts 45 bedrijfsbezoeken gaf de opdrachtgever blijk van voldoende kennis en ervaring met de wet DBA en gaf hij aan de wettelijke bepalingen ook juist toe te passen.
• Bij de overige 59 bedrijfsbezoeken leek sprake van in meer of mindere mate onjuist handelen. Hiervan is bij 12 bedrijfsbezoeken, op basis van het gesprek, geconstateerd dat de opdrachtgever de arbeidsrelatie niet juist heeft gekwalificeerd.

In de gevallen van (vermoedelijk) onjuist handelen gaat het om:

• Er zijn aanwijzingen voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding, terwijl er volgens de gebruikte overeenkomst geen gezagsverhouding zou zijn.
• Zzp’ers verrichten dezelfde werkzaamheden en op dezelfde wijze als eigen werknemers.
• Er is sprake van kernactiviteiten, de werkzaamheden betreffen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering, wat een aanwijzing kan zijn voor werken in dienstbetrekking.
• Er is geen vervanging van de zzp’er mogelijk of wenselijk, en er lijkt tevens sprake te zijn van gezag.
• De zzp’er heeft geen mogelijkheid om zelfstandig zijn werk in te delen.
• De duur van arbeidsrelatie is dermate lang dat het werk van de zzp’er lijkt te zijn ingebed in de organisatie.
• Er lijkt sprake van een fictieve dienstbetrekking.
• Er wordt niet conform de modelovereenkomst gewerkt.

Na invoering van de in het Regeerakkoord aangekondigde maatregelen ter vervanging van de Wet DBA wordt het huidige handhavingsmoratorium gefaseerd afgebouwd.

Tip: De Belastingdienst handhaaft nu nog niet op de juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen, met uitzondering van ‘kwaadwillendheid’. Gezien de bovenstaande conclusies is dat voor de meeste opdrachtgevers maar goed ook. Voor de zomer van 2019 komt de Staatssecretaris met informatie over de nieuwe toezicht- en handhavingsstrategie van de Belastingdienst en de afbouw van het handhavingsmoratorium.

Als een werkgever door opzet of schuld aan de werknemer een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is deze aan de werknemer een vergoeding verschuldigd indien de werknemer van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Zo bepaalt de wet.  De kantonrechter oordeelt dat de werknemer in zo’n geval de dringende reden, net als bij ontslag op staande voet door de werkgever, onverwijld moet mededelen. In dit geval wijkt de brief van de advocaat af van de redenen in de mail van de chauffeur. De redenen in de mail zijn bovendien niet aangetoond, en evenmin dat hierbij sprake is van opzet of grove schuld van de werkgever. Daarom wijst de rechter het verzoek om een gefixeerde schadevergoeding af. De chauffeur heeft de arbeidsovereenkomst ten onrechte per direct opgezegd. Op basis van de wet heeft de werkgever dan recht op een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. Zover komt het in dit geval echter niet.

Let op: Een werknemer kan zich gedwongen voelen ontslag op staande voet te nemen. Daarvoor is een dringende reden nodig, die hij onverwijld moet mededelen. Hij kan dan soms ook schadevergoeding eisen. Maar blijkt het ontslag achteraf onrechtmatig, dan kan de werkgever schadevergoeding eisen.

Weer aan het werk?

In september verschijnt de medewerkster tweemaal niet op een afspraak met de casemanager. Na de tweede maal schort de werkgever per direct de loonbetaling op. Daartegen protesteert ze schriftelijk, en wordt ze opnieuw opgeroepen voor een gesprek. Dan verschijnt ze wel, maar vertrekt heel snel weer. Begin oktober heeft ze weer een afspraak bij de bedrijfsarts. Die rapporteert dat geen sprake is van ziekte of gebrek, maar van een conflictsituatie. Half oktober gaat ze aan het werk, maar meldt zich na vier dagen ziek.

Begin november komt het UWV op haar verzoek met een deskundigenoordeel. Daarin staat dat ze haar eigen werk niet in de volle omvang, maar wel aangepast, kan verrichten. Partijen wordt geadviseerd te gaan werken aan een geleidelijke urenopbouw. Daartoe nodigt de werkgever haar ook uit. Ze komt even, dan twee dagen niet en vervolgens meldt ze zich ziek. Zowel de bedrijfsarts en als de werkgever berichten haar schriftelijk dat ze nu toch echt haar werk dient ter hervatten. Maar ze komt helemaal niet meer.

Naar de rechter

Dan gaat de werkgever naar de kantonrechter en vordert ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn, zonder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Volgens de kantonrechter moet de werkneemster gevolg geven aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften en om passende arbeid te verrichten. De werkgever heeft haar correct in staat gesteld werkzaamheden te verrichten conform het deskundigenoordeel. Ze heeft niet onderbouwd dat het deskundigenoordeel van het UWV en het oordeel van de bedrijfsarts onjuist zouden zijn.

De werkneemster ging gesprekken over het door haar gestelde arbeidsconflict uit de weg en ontkende zelfs dat van een echt arbeidsconflict sprake was. In december was de arbeidsverhouding tussen partijen door haar eigen opstelling echter zodanig verstoord dat een gesprek niets meer opgeleverd heeft.

De kantonrechter is van oordeel dat de werkneemster zonder goede grond heeft geweigerd om te hervatten in aangepaste werkzaamheden. Het opzegverbod is niet van toepassing omdat vast staat dat ze haar re-integratieverplichtingen weigert na te komen en de werkgever haar schriftelijk heeft aangemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt.

Uitspraak

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per direct wegens het ernstig verwijtbare gedrag van de werkneemster. Ze krijgt ook geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding. Ook wordt ze veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure.

Let op: Werknemers die ziek thuis zitten, denken soms dat ze door het arbeidsrecht volledig beschermd worden. Dat is niet het geval. Medewerking aan re-integratie is verplicht.

De chirurg gaat naar de rechter. Die begint met een hoofdregel.  Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een uitdeling van winst. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten.

 

De Belastingdienst moet aannemelijk maken dat de schuld van de chirurg aan de BV niet zal worden afgelost, en dat partijen zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat de chirurg door deze vermogensverschuiving werd bevoordeeld. Als dat lukt, dan is sprake van een bij de chirurg in box 2 belaste uitdeling. En het lukt.

Volgens de rechtbank zijn de voorwaarden van de lening, zoals het kredietplafond, de hoogte van de rente, het aflossingsschema en de zekerheden niet schriftelijk vastgelegd of mondeling overeengekomen. Het saldo van de rekening-courant is in latere jaren nog gestegen tot bijna € 3.000.000. De chirurg kon daarvoor geen reële zekerheden bieden. Op de woning rustte immers al een hypotheek van € 850.000. Ook bood de financiële positie van de chirurg geen ruimte voor het jaarlijks betalen van rente en aflossing. Daarmee is de zaak rond, de uitdeling blijft in stand.

De rechter laat ook de boete in stand, althans bijna. De boete wordt verminderd tot € 95.000 omdat de termijn tussen de aankondiging en de rechterlijke uitspraak vrij lang was.

Let op: Geld opnemen van uw BV kan, zoals ook weer uit deze uitspraak blijkt, niet zomaar. U moet de schuld met de overeengekomen rente daadwerkelijk kunnen aflossen. Kan de belastingdienst het tegendeel aannemelijk maken, dan kunt u aanslagen met boete opgelegd krijgen.

Volgens de Belastingdienst mist de oprichting van de maatschap elke realiteit. Het vermogen van moeder blijft daarom beleggingsvermogen. Moeder heeft eerst ruim drie decennia aan vermogensbeheer gedaan. Daarom vindt de Belastingdienst het hoogst opmerkelijk dat zij op 92-jarige leeftijd tot een maatschap toetreedt. Bovendien is volgens de Belastingdienst bij de oprichting van de maatschap al duidelijk dat deze kortstondig zal bestaan; alle maten, en eiseres in het bijzonder, zijn immers op leeftijd. De maatschap zou daarom zijn opgericht uitsluitend om gebruik te maken van de fiscale faciliteiten rond bedrijfopvolging.

De rechter stelt de Belastingdienst in het ongelijk. Vast staat dat er een juridisch rechtsgeldige maatschapsovereenkomst is gesloten. Partijen hebben dit zo gewild en vastgelegd, met alle daaraan verbonden risico’s, rechten en verplichtingen voor de maten. Het fiscale ondernemerschap dat hieruit voortvloeit, leidt tot de mogelijkheid om van fiscale faciliteiten rond bedrijfopvolging gebruik te maken.

Tip: Inbreng van beleggingsvermogen in een maatschap die dat vermogen daadwerkelijk gebruikt om een fiscale onderneming te drijven, leidt tot fiscaal ondernemerschap. Daarmee komen fiscale faciliteiten voor bedrijfsopvolging binnen bereik. Laat u vooraf goed adviseren.