Volgens de Belastingdienst is dat niet het geval. Partijen gaan naar de rechter. Ten tijde van het verstrekken van de lening ging het al niet zo best met de werk-BV. De vermogenspositie was negatief. Van stille reserves en goodwill was geen sprake. Het verhaal van de DGA dat de werk-BV een zonnige toekomst had, kan hij niet goed onderbouwen.

Er kan geen rente worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder verder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarom neemt de rechter aan dat de DGA een debiteurenrisico op zich nam dat een derde niet zou hebben genomen. Dat deed hij vanuit zijn aandeelhoudersbelang in een poging de werk-BV overeind te houden.

Het voorgaande betekent dat de lening als onzakelijk moet worden gekwalificeerd, zodat deze niet ten laste van het inkomen van de DGA kan worden afgewaardeerd tot nihil.

Let op: Geld lenen aan uw BV dient zakelijk te zijn. Dat is globaal gezegd het geval als een onafhankelijke derde die lening op dat moment onder vergelijkbare voorwaarden aan de BV zou kunnen verstrekken. De Belastingdienst toetst achteraf, als het verkeerd is gegaan. In de praktijk bent u dan aan zet om aan te tonen dat de lening ten tijde van het verstrekken toch zakelijk was. Zorg daarom al bij het verstrekken van de lening voor een goed dossier.

Samengevat zijn de resultaten van de 104 bedrijfsbezoeken:

  • Bij slechts 45 bedrijfsbezoeken gaf de opdrachtgever blijk van voldoende kennis en ervaring met de wet DBA en gaf hij aan de wettelijke bepalingen ook juist toe te passen.
  • Bij de overige 59 bedrijfsbezoeken leek sprake van in meer of mindere mate onjuist handelen. Hiervan is bij 12 bedrijfsbezoeken, op basis van het gesprek, geconstateerd dat de opdrachtgever de arbeidsrelatie niet juist heeft gekwalificeerd.

In de gevallen van (vermoedelijk) onjuist handelen gaat het om:

  • Er zijn aanwijzingen voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding, terwijl er volgens de gebruikte overeenkomst geen gezagsverhouding zou zijn.
  • Zzp’ers verrichten dezelfde werkzaamheden en op dezelfde wijze als eigen werknemers.
  • Er is sprake van kernactiviteiten, de werkzaamheden betreffen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering, wat een aanwijzing kan zijn voor werken in dienstbetrekking.
  • Er is geen vervanging van de zzp’er mogelijk of wenselijk, en er lijkt tevens sprake te zijn van gezag.
  • De zzp’er heeft geen mogelijkheid om zelfstandig zijn werk in te delen.
  • De duur van arbeidsrelatie is dermate lang dat het werk van de zzp’er lijkt te zijn ingebed in de organisatie.
  • Er lijkt sprake van een fictieve dienstbetrekking.
  • Er wordt niet conform de modelovereenkomst gewerkt.

Na invoering van de in het Regeerakkoord aangekondigde maatregelen ter vervanging van de Wet DBA wordt het huidige handhavingsmoratorium gefaseerd afgebouwd.

Tip: De Belastingdienst handhaaft nu nog niet op de juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen, met uitzondering van ‘kwaadwillendheid’. Gezien de bovenstaande conclusies is dat voor de meeste opdrachtgevers maar goed ook. Voor de zomer van 2019 komt de Staatssecretaris met informatie over de nieuwe toezicht- en handhavingsstrategie van de Belastingdienst en de afbouw van het handhavingsmoratorium.

Als de totale som van de schulden van de aanmerkelijkbelanghouder aan zijn eigen BV meer dan € 500.000 bedraagt, wordt dat meerdere direct als Box  2-inkomen belast. De grens van € 500.000 geldt voor de DGA en zijn partner tezamen. Er geldt een uitzondering voor eigen woningschulden aan de eigen BV. Daarvoor is vereist dat de BV een recht van hypotheek tot zekerheid van de eigenwoningschuld heeft. Die hypotheek-eis geldt niet voor op 31 december 2021 bestaande eigen woningschulden bij de eigen BV.

Tip: Het wetsvoorstel is onlangs in internetconsultatie gegaan. Mensen kunnen tot 1 april 2019 reageren. Naar verwachting wordt over enkele maanden de definitieve versie van het wetsvoorstel ingediend. We houden u op de hoogte.

Als een werkgever door opzet of schuld aan de werknemer een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is deze aan de werknemer een vergoeding verschuldigd indien de werknemer van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Zo bepaalt de wet.  De kantonrechter oordeelt dat de werknemer in zo’n geval de dringende reden, net als bij ontslag op staande voet door de werkgever, onverwijld moet mededelen. In dit geval wijkt de brief van de advocaat af van de redenen in de mail van de chauffeur. De redenen in de mail zijn bovendien niet aangetoond, en evenmin dat hierbij sprake is van opzet of grove schuld van de werkgever. Daarom wijst de rechter het verzoek om een gefixeerde schadevergoeding af. De chauffeur heeft de arbeidsovereenkomst ten onrechte per direct opgezegd. Op basis van de wet heeft de werkgever dan recht op een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. Zover komt het in dit geval echter niet.

Let op: Een werknemer kan zich gedwongen voelen ontslag op staande voet te nemen. Daarvoor is een dringende reden nodig, die hij onverwijld moet mededelen. Hij kan dan soms ook schadevergoeding eisen. Maar blijkt het ontslag achteraf onrechtmatig, dan kan de werkgever schadevergoeding eisen.

Een belastinginspecteur mag contact opnemen met een arts om bijvoorbeeld de juistheid van aftrek voor een dieet te controleren. De arts mag weigeren daarover informatie te geven.

De informatieplicht ten behoeve van de belastingheffing van derden geldt niet voor degenen die een geestelijk ambt bekleden, notaris, advocaat, arts of apotheker zijn. Zij mogen zich, als zij uit hoofde van hun ambt, stand of beroep tot geheimhouding verplicht zijn, beroepen op het verschoningsrecht en derhalve weigeren aan de informatieplicht te voldoen. Door dit verschoningsrecht wordt de privacy van een belastingplichtige gewaarborgd.

De Staatssecretaris kan niet toezeggen dat de inspecteur nooit zelfstandig artsen zal vragen om informatie over belastingplichtigen, zodat de privacy altijd geborgd blijft en mensen geen zorg mijden wegens angst voor problemen met de fiscus. Dat is volgens hem niet nodig. Informatie die de inspecteur opvraagt, mag alleen in het kader van de belastingheffing worden gebruikt. De privacy van belastingplichtige blijft geborgd doordat de inspecteur tot geheimhouding van alle informatie die hij heeft verplicht is. De Belastingdienst neemt deze geheimhoudingsplicht en de privacy van belastingplichtigen uitermate serieus.

Let op: Het is dus aan de arts om te bepalen of hij op verzoek van de Belastingdienst informatie over u verstrekt. Hij is daartoe niet verplicht.

Weer aan het werk?

In september verschijnt de medewerkster tweemaal niet op een afspraak met de casemanager. Na de tweede maal schort de werkgever per direct de loonbetaling op. Daartegen protesteert ze schriftelijk, en wordt ze opnieuw opgeroepen voor een gesprek. Dan verschijnt ze wel, maar vertrekt heel snel weer. Begin oktober heeft ze weer een afspraak bij de bedrijfsarts. Die rapporteert dat geen sprake is van ziekte of gebrek, maar van een conflictsituatie. Half oktober gaat ze aan het werk, maar meldt zich na vier dagen ziek.

Begin november komt het UWV op haar verzoek met een deskundigenoordeel. Daarin staat dat ze haar eigen werk niet in de volle omvang, maar wel aangepast, kan verrichten. Partijen wordt geadviseerd te gaan werken aan een geleidelijke urenopbouw. Daartoe nodigt de werkgever haar ook uit. Ze komt even, dan twee dagen niet en vervolgens meldt ze zich ziek. Zowel de bedrijfsarts en als de werkgever berichten haar schriftelijk dat ze nu toch echt haar werk dient ter hervatten. Maar ze komt helemaal niet meer.

Naar de rechter

Dan gaat de werkgever naar de kantonrechter en vordert ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn, zonder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Volgens de kantonrechter moet de werkneemster gevolg geven aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften en om passende arbeid te verrichten. De werkgever heeft haar correct in staat gesteld werkzaamheden te verrichten conform het deskundigenoordeel. Ze heeft niet onderbouwd dat het deskundigenoordeel van het UWV en het oordeel van de bedrijfsarts onjuist zouden zijn.

De werkneemster ging gesprekken over het door haar gestelde arbeidsconflict uit de weg en ontkende zelfs dat van een echt arbeidsconflict sprake was. In december was de arbeidsverhouding tussen partijen door haar eigen opstelling echter zodanig verstoord dat een gesprek niets meer opgeleverd heeft.

De kantonrechter is van oordeel dat de werkneemster zonder goede grond heeft geweigerd om te hervatten in aangepaste werkzaamheden. Het opzegverbod is niet van toepassing omdat vast staat dat ze haar re-integratieverplichtingen weigert na te komen en de werkgever haar schriftelijk heeft aangemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt.

Uitspraak

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per direct wegens het ernstig verwijtbare gedrag van de werkneemster. Ze krijgt ook geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding. Ook wordt ze veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure.

Let op: Werknemers die ziek thuis zitten, denken soms dat ze door het arbeidsrecht volledig beschermd worden. Dat is niet het geval. Medewerking aan re-integratie is verplicht.

Dat zou betekenen dat de geclaimde investeringsaftrek, zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling vervallen. Bovendien zou de drempel voor de ziektekosten hoger worden, waardoor ook de persoonsgebonden aftrek zou vervallen. Partijen gaan naar de rechter.

De rechter onderzoekt de raamovereenkomst met de tussenpersoon en de afspraken met de opdrachtgevers. Van een zelfstandig, als ondernemer, uitgeoefend beroep is sprake, indien de werkzaamheden door de adviseur zelfstandig en voor eigen rekening worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt.

Tegen zelfstandigheid

Op grond van de raamovereenkomst is de adviseur ten opzichte van de tussenpersoon gebonden aan een relatiebeding en een informatieplicht. De opdrachtbevestiging die de tussenpersoon heeft opgesteld, bevat afspraken over de arbeidstijden, het tarief, de reis- en overnachtingskosten, de procedures rond urenstaten en de facturering van de gewerkte uren. Bovendien staat hierin dat de adviseur de werkzaamheden namens de tussenpersoon uitvoert. En in opdrachtformulieren van de tussenpersoon staat duidelijk wat de taken zijn. De adviseur kan zich door strikte regulering van de bancaire sector (verplichte screening van medewerkers) moeilijk laten vervangen in geval van ziekte of verhindering.

Voor zelfstandigheid

In de raamovereenkomst staat uitdrukkelijk dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben willen afsluiten, tussen hen geen gezagsverhouding bestaat en, wanneer belanghebbende een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aanvaardt, tussen hen een overeenkomst van opdracht tot stand komt voor de duur van de overeengekomen werkzaamheden. De raamovereenkomst biedt de adviseur uitdrukkelijk geen zekerheid over het aantal opdrachten. Hij krijgt alleen betaald als hij de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. Dit geldt ook in geval van ziekte, zodat hij een arbeidsongeschiktheidsrisico loopt. Ook is hij zelf aansprakelijk jegens opdrachtgevers. Daarvoor heeft hij een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Hij onderhandelt zelf met opdrachtgevers over het tarief en met de tussenpersoon over diens aandeel daarin. De adviseur bepaalt zelf of hij een nieuwe opdracht aanvaardt. Hij loopt ook een zeker incassorisico. Als zijn urenstaten niet door de opdrachtgever worden geaccordeerd, krijgt hij niet betaald. De adviseur krijgt ook via andere partijen in de markt (interim) opdrachten in het bank- en verzekeringswezen, en rechtstreeks via zijn eigen netwerk. Wanneer de adviseur een opdracht via zijn eigen netwerk krijgt, maken opdrachtgevers soms gebruik van de tussenpersoon voor de administratieve en financiële afwikkeling van de opdracht.

Conclusie

Volgens het Gerechtshof verricht de adviseur zijn werkzaamheden via de tussenpersoon voldoende zelfstandig en voor eigen rekening en loopt hij daarbij ondernemersrisico. De tussenpersoon heeft feitelijk slechts een bemiddelings- en kassiersfunctie. Niet gebleken is dat de tussenpersoon een instructiebevoegdheid heeft, laat staan dat die zo ver reikt dat sprake is van een gezagsverhouding. Kortom: de Belastingdienst wordt volledig in het ongelijk gesteld.

Tip: Fiscaal ondernemerschap is ook mogelijk bij het verrichten van langdurige opdrachten via een zelfde tussenpersoon. De rechter weegt de juridische vastlegging en de feitelijke  werkzaamheden zeer zorgvuldig. Deskundig advies vooraf kan teleurstellingen voorkomen.

De chirurg gaat naar de rechter. Die begint met een hoofdregel.  Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een uitdeling van winst. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten.

 

De Belastingdienst moet aannemelijk maken dat de schuld van de chirurg aan de BV niet zal worden afgelost, en dat partijen zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat de chirurg door deze vermogensverschuiving werd bevoordeeld. Als dat lukt, dan is sprake van een bij de chirurg in box 2 belaste uitdeling. En het lukt.

Volgens de rechtbank zijn de voorwaarden van de lening, zoals het kredietplafond, de hoogte van de rente, het aflossingsschema en de zekerheden niet schriftelijk vastgelegd of mondeling overeengekomen. Het saldo van de rekening-courant is in latere jaren nog gestegen tot bijna € 3.000.000. De chirurg kon daarvoor geen reële zekerheden bieden. Op de woning rustte immers al een hypotheek van € 850.000. Ook bood de financiële positie van de chirurg geen ruimte voor het jaarlijks betalen van rente en aflossing. Daarmee is de zaak rond, de uitdeling blijft in stand.

De rechter laat ook de boete in stand, althans bijna. De boete wordt verminderd tot € 95.000 omdat de termijn tussen de aankondiging en de rechterlijke uitspraak vrij lang was.

Let op: Geld opnemen van uw BV kan, zoals ook weer uit deze uitspraak blijkt, niet zomaar. U moet de schuld met de overeengekomen rente daadwerkelijk kunnen aflossen. Kan de belastingdienst het tegendeel aannemelijk maken, dan kunt u aanslagen met boete opgelegd krijgen.

Ze informeert telefonisch bij de teamleider, met wie ze de gesprekken heeft gevoerd, of ze de baan krijgt. Dit gesprek neemt ze op. De teamleider laat weten dat een zwangerschap in de regel vier maanden kost en dat eerst inwerken in een nieuwe functie dan niet zo zinvol is. Daarom wordt ze nu afgewezen. Ze krijgt het advies om na de bevalling weer contact op te nemen.

De vrouw eist schadevergoeding op basis van verboden onderscheid op grond van geslacht.

Volgens de kantonrechter is, gezien de geluidsopname, inderdaad sprake van onrechtmatig handelen dat leidt tot de verplichting om de geleden schade te vergoeden. De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot een totale schadevergoeding van ruim € 40.000.

Overigens blijkt uit de uitspraak dat de teamleider voorafgaande aan het bewuste telefoongesprek intern had geïnformeerd naar het functioneren van de vrouw in de uitzendbaan. Een collega gaf toen aan dat haar uitzendbaan was gestopt omdat ze onvoldoende functioneerde. Er was dus een valide andere reden om de vrouw voor de nieuwe functie af te wijzen. Een dure misser.

Tip: Een kandidaat afwijzen omdat zij zwanger is, is niet toegestaan en kan leiden tot de verplichting om schadevergoeding te betalen.

Volgens de Belastingdienst mist de oprichting van de maatschap elke realiteit. Het vermogen van moeder blijft daarom beleggingsvermogen. Moeder heeft eerst ruim drie decennia aan vermogensbeheer gedaan. Daarom vindt de Belastingdienst het hoogst opmerkelijk dat zij op 92-jarige leeftijd tot een maatschap toetreedt. Bovendien is volgens de Belastingdienst bij de oprichting van de maatschap al duidelijk dat deze kortstondig zal bestaan; alle maten, en eiseres in het bijzonder, zijn immers op leeftijd. De maatschap zou daarom zijn opgericht uitsluitend om gebruik te maken van de fiscale faciliteiten rond bedrijfopvolging.

De rechter stelt de Belastingdienst in het ongelijk. Vast staat dat er een juridisch rechtsgeldige maatschapsovereenkomst is gesloten. Partijen hebben dit zo gewild en vastgelegd, met alle daaraan verbonden risico’s, rechten en verplichtingen voor de maten. Het fiscale ondernemerschap dat hieruit voortvloeit, leidt tot de mogelijkheid om van fiscale faciliteiten rond bedrijfopvolging gebruik te maken.

Tip: Inbreng van beleggingsvermogen in een maatschap die dat vermogen daadwerkelijk gebruikt om een fiscale onderneming te drijven, leidt tot fiscaal ondernemerschap. Daarmee komen fiscale faciliteiten voor bedrijfsopvolging binnen bereik. Laat u vooraf goed adviseren.