In de afwijkingsbrief meldt de Belastingdienst dat de werknemer in 2014, in een rechtszaak, heeft verklaard dat hij ook in zijn vrije tijd met de bedrijfsauto rijdt omdat hij oproepbaar is. Hij moet binnen een uur ter plaatse zijn. Deze verklaring rechtvaardigt het vermoeden dat de werknemer met de bedrijfsauto privéritten maakt.

Volgens de rechter gaat de Belastingdienst in deze zaak op drie manieren de fout in.

Correctie via de werkgever
Met betrekking tot een aan een werknemer ter beschikking gestelde bestelauto van de zaak waarvoor een ‘verklaring uitsluitend zakelijk gebruik bestelauto’ is afgegeven en die niet is ingetrokken, dient de correctie wegens (gesteld) privégebruik plaats te vinden door middel van naheffing van loonbelasting. En dus niet uitsluitend via de inkomstenbelasting bij de werknemer.

Correctie in de actualiteit
De correctie moet zoveel mogelijk plaatsvinden naar aanleiding van een constatering van (mogelijk) privégebruik in de actualiteit. In dit geval is het vermoeden van privégebruik in 2014 ontstaan en heeft de Belastingdienst de eerste brief daarover pas in de loop van 2017 naar de werknemer gestuurd.  

Gesteld privégebruik onvoldoende onderbouwd
Waar en wanneer de werknemer in 2014, naar de Belastingdienst vermoedt, de bestelauto voor privédoeleinden heeft gebruikt, is niet vastgesteld. Aangezien het vermoeden niet op een bepaalde rit of ritten was gebaseerd, kon belanghebbende geen tegenbewijs geven. Zo’n non-specifieke onderbouwing van het vermoeden van privégebruik is onvoldoende basis voor een correctie.

Tip: Deze zaak biedt drie aanknopingspunten om een correctie wegens privégebruik van een bestelauto aan te vechten.

De Leidraad sluit aan bij de initiatieven van het kabinet om de positie van zzp’ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt te verbeteren. Markten werken niet goed als zzp’ers door lage uurtarieven onder het bestaansminimum komen.

Wat mag wel?
Soms willen zzp’ers collectieve afspraken maken over hogere tarieven. Dat mag meestal niet, omdat prijsafspraken tussen ondernemingen de concurrentie vervalsen wat leidt tot hogere prijzen voor consumenten.

De Leidraad laat zien welke ruimte zzp’ers volgens de Mededingingswet hebben om zulke afspraken te maken. Zzp-ers mogen dat doen als ze:

  • Zij-aan-zij werken met werknemers en daardoor geen onderneming zijn in de zin van de Mededingingswet.
  • Onderling afspreken om het door het kabinet aangekondigde wettelijke minimumtarief (16 euro per uur) in de periode voor de invoering daarvan al te waarborgen.
  • Met hun opdrachtgevers gezamenlijk afspreken dat een hoger minimumtarief nodig is om op een bestaansminimum te komen.

Zij-aan-zij werken met werknemers
Zzp’ers die zij-aan-zij werken met één of meer werknemers en in de dagelijkse gang van zaken niet te onderscheiden zijn van die werknemers, zijn voor dat werk geen onderneming in de zin van de Mededingingswet. Het kartelverbod geldt dan niet voor deze zelfstandigen. Zij mogen voor dat werk samen afspraken maken over hun beloning. Dat mag ook in het kader van een cao.

Aangekondigd wettelijke minimumtarief nu al waarborgen
Het kabinet heeft aangekondigd dat het in 2021 een wettelijk minimumtarief voor zzp’ers van 16 euro per uur gaat invoeren. Hiermee wil het kabinet zzp’ers beschermen tegen armoede en voorkomen dat zij tegen een te laag tarief ingehuurd worden. Ook voorkomt het dat opdrachtgevers alleen vanwege lagere kosten kiezen om zelfstandigen in te huren wat leidt tot sociale dumping. Omdat het kabinet dit voornemen heeft, zal de Autoriteit Consument en Markt in de periode voor invoering van het minimumtarief geen boetes opleggen bij afspraken tussen zzp’ers om dit minimumtarief nu al te realiseren.

Tip: Als zzp-er krijgt u dus enige ruimte om met andere zzp-ers tariefafspraken te maken.  

De rechter komt eraan te pas. Hij stelt dat degene die gelden op een derdenrekening van de notaris heeft gestort, geacht wordt rechthebbende tot die gelden te zijn, tenzij anders blijkt.

De rechter stelt vervolgens vast dat een verplichting tot agiostorting niet blijkt uit de akte van oprichting van de A BV en evenmin uit de statuten of uit een overeenkomst. De oprichter had dus vóór 1 januari 2013 geen afdwingbare verplichting om het op de derdenrekening van de notaris gestorte bedrag aan de BV te voldoen. Dus was de oprichter op 1 januari 2013, de peildatum voor het vermogen in Box 3, de enige rechthebbende op dat bedrag, zodat het zijn vermogen op dat moment niet had verlaten. Het is dus belast in Box 3.

Dat het bedrag enkele weken later, na die peildatum, van de derdenrekening aan de BV is overgemaakt, is niet relevant.

Let op: Bij belastingadvies komt het vaak aan op een exacte juridische vastlegging en een consequente uitvoering. Hier was de uitvoering er wel, maar de juridische vastlegging was onvoldoende om het beoogde resultaat te behalen.  

De medewerker had al bij het ingaan van het nieuwe dienstrooster met zijn leidinggevende besproken dat hij op sommige dagen een half uur eerder naar huis moest om zijn kinderen op te vangen. Dat was geen probleem. Hij heeft zich beide keren afgemeld bij de assistent teamleider. De collega had de pas geleend omdat diens eigen pas niet goed werkte en hij daar geen eten mee kon halen. Daarom kon de medewerker niet zelf uitklokken.

Tijdens de zitting geeft een productiemanager aan dat het dagelijks voorkomt dat medewerkers onjuist of helemaal niet uitklokken. Dan wordt achteraf gevraagd naar de reden en worden eventueel de geregistreerde uren handmatig aangepast. Er is verder niemand op staande voet ontslagen wegens onjuist uitklokken.

In geval van fraude moet er sprake zijn van bedrog met als doel het zichzelf of een ander bevoordelen. Gezien het bovenstaande zijn daarvoor geen aanwijzingen. Daarom is er geen sprake van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het ontslag is niet rechtsgeldig gegeven.

Een poging van de werknemer om de billijke vergoeding op twaalf maandsalarissen plus toeslagen te laten vaststellen, faalt. Wel stelt de rechter vast dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd zonder dat hij daarvoor een dringende reden had. Daarmee staat vast dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De werknemer is immers ten onrechte geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst en daarmee zijn loon heeft verloren, terwijl hij reeds dertien jaar bij de werkgever werkte. Bovendien had hij een onberispelijke staat van dienst. Maar inmiddels heeft hij al wel ander werk.

De rechter kent aan de medewerker een billijke vergoeding toe van € 5.000, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van ruim € 12.000 en, omdat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer geen sprake is, een transitievergoeding van ruim € 17.000.

Let op: De werknemer heeft al een andere baan. Toch betaalt de werkgever flink voor miscommunicatie binnen zijn managementlagen. Zorg er als werkgever voor dat u de feiten volledig boven tafel krijgt, voordat u besluit tot ontslag op staande voet.

De zoon vindt van niet. De opschortende voorwaarde betekent immers dat er pas een definitieve schenking is, als moeder overlijdt. En ze leeft nog. Bovendien is er een kans dat hij zelf eerder overlijdt dan moeder. En dan krijgt hij niets. De Belastingdienst heeft een andere mening. Hoe oordeelt de rechter?

Door de schenking heeft de zoon een voorwaardelijke geldvordering op zijn moeder gekregen. Die vordering moet worden gewaardeerd naar de waarde in het economisch verkeer.

Omdat de vordering renteloos is, houdt moeder het genot van de aan de vordering ten grondslag liggende gelden. Ze heeft een genotsrecht dat moet worden gewaardeerd volgens de wettelijke tabellen die daarvoor gelden. Deze tabellen bepalen de waarde van een genotsrecht aan de hand van de leeftijd van de genotsgerechtigde. De waarde van het genotsrecht van moeder komt in mindering op de nominale waarde van de vordering van de zoon.

Tip: Ook al ervaart u geen inkomen of vermogen, toch kunt u voor de inkomstenbelasting belastbaar inkomen genieten. Een goede adviseur informeert u en begeleidt u bij de vormgeving van eventuele fiscale alternatieven. 

De rechter stelt vast dat de opzegging onrechtmatig is, omdat er geen proeftijd- en/of tussentijds opzegbeding was overeengekomen. Daarmee staat ook vast dat de werkgever schadeplichtig is.

Gefixeerde schadevergoeding
De werkgever is een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Daarom moet de werkgever aan de werknemer zes bruto maandsalarissen uitkeren.

Matiging?
De rechter mag deze vergoeding matigen. De werkgever beroept zich op een slechte financiële situatie, en onderbouwt deze met twee jaarrekeningen, waarbij de laatste een verliesjaar betreft. Dat zegt echter volgens de rechter niets over de huidige betaalcapaciteit. Omdat de werkgever niet op de zitting is verschenen en dus geen toelichting kan geven, gaat de rechter aan het beroep op matiging voorbij.

Billijke vergoeding
Het van de ene op de andere dag onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst, is volgens de rechter ernstig verwijtbaar. Alleen al daarom is de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd. De werknemer had echter direct weer een andere baan. Ook krijgt hij een gefixeerde schadevergoeding. Vanwege de preventieve werking veroordeelt de rechter de rechter toch tot betaling van een billijke vergoeding € 2.500 (een maandsalaris).

Tip: Een proeftijd of een tussentijds opzegbeding bestaat niet voor niets. Maak daar als werkgever gebruik van. Doet u het niet, dan kan u dat veel geld kosten als een werknemer uw verwachtingen niet of niet snel genoeg waarmaakt.

De werkgever komt met een getekende Model Beëindigingsovereenkomst Dienstverband waarin staat vermeld dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt op 31 maart. De werknemer stelt dat de handtekening onder genoemde beëindigingsovereenkomst niet van hem is en dus is vervalst.

De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust op de werkgever, nu de werknemer deze betwist. Daarvoor is echter in een kantongerechtprocedure geen plaats.

De omstandigheid dat de werkgever pas bij de rechter met de vermeende beëindigingsovereenkomst op de proppen komt, spreekt volgens de kantonrechter boekdelen. Volgens dat stuk is het door partijen op 28 februari 2019 ondertekend. De kantonrechter acht het onwaarschijnlijk dat de werkgever die overeenkomst, als die echt zou zijn, niet al veel eerder als argument had gebruikt om de gevraagde loondoorbetaling te stoppen.

Belangrijker vindt de kantonrechter dat, zelfs indien het een echte overeenkomst zou zijn, een goed werkgever zijn zieke werknemer juist behoort te behoeden voor het ondertekenen van een dergelijke nadelige overeenkomst. Daarom concludeert de kantonrechter dat de rechtsgeldigheid van die overeenkomst in een bodemprocedure met succes kan worden aangevochten, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst nog steeds van kracht is.

De werkgever wordt veroordeeld om aan de werknemer vanaf februari het loon door te betalen, maar ook de proces- en buitengerechtelijke kosten en de wettelijke verhoging over het nabetaalde achterstallige loon.

Let op: Zo af en toe heeft iemand het lef of de stommiteit om bij de rechter aan te komen met een niet daadwerkelijk door de andere partij ondertekende overeenkomst. De andere partij kan dan simpelweg de echtheid van de overeenkomst of de namaakhandtekening betwisten. Dan ketst de bewijslast direct terug naar degene die met de overeenkomst op de proppen kwam.   

Het moratorium wordt verlengd tot 1 januari 2021. Maar al vanaf 1 januari 2020 kan de Belastingdienst ook handhaven wanneer opdrachtgevers aanwijzingen van de Belastingdienst niet (of in onvoldoende mate) binnen een redelijke termijn opvolgen.

In voorbereiding op de afbouw van het handhavingsmoratorium zal de capaciteit van de Belastingdienst voor het toezicht op arbeidsrelaties dit najaar worden verdubbeld van 30 naar 60 fte. In de loop van 2020 komt daar nog 20 fte bij.

Tip: Er wordt hard gewerkt aan betere wetgeving voor de zelfstandige en ter bescherming van schijnzelfstandigheid. Het is de bedoeling dat die per 2021 ingaat. In 2020 gaat de handhaving al wijzigen. Overleg regelmatig met uw adviseur wat dit voor u als opdrachtgever of opdrachtnemer kan gaan betekenen.  

Vier herzieningssituaties
De werkgever betaalt met terugwerkende kracht de hogere WW-premie:

  1. als een vast contract in de proeftijd wordt beëindigd;
  2. als de werkgever een werknemer in de loonaangifte van een jaar meer dan 30% meer uren heeft verloond dan het aantal uren dat volgt uit de omvang van de te verrichten arbeid in de arbeidsovereenkomst;
  3. als de werknemer binnen een jaar na aanvang van de dienstbetrekking recht heeft gekregen op een WW-uitkering;
  4. als de werknemer binnen een jaar na het contract bij de werkgever opnieuw recht heeft gekregen op een WW-uitkering.

Getrapte invoering
Per 1 januari 2020 zullen alleen situatie 1 en 2 in werking treden. Daarmee accepteert het kabinet, omwille van betere uitvoerbaarheid, in eerste instantie een hoger risico op omzeiling. Werkgevers hoeven dus in 2020 bij situaties 3 en 4 de lage premie niet te herzien.

Let op: In de loop van 2021 wordt beoordeeld of de situaties 3 en 4 alsnog in werking treden.

Werkwijze minimumtarief
De verantwoordelijkheid voor het controleren en betalen van het minimumtarief komt bij de opdrachtgever. Die is echter afhankelijk van informatie van de opdrachtnemer. Daarom moet de opdrachtnemer voorafgaand aan elke opdracht een offerte met een inschatting van de directe kosten en uren overleggen aan de opdrachtgever. Zo kan de opdrachtgever het verwachte uurtarief bepalen. De opdrachtnemer moet, bij opdrachten voor zakelijke opdrachtgevers, gedurende de opdracht de directe kosten en uren bijhouden, en deze gegevens na afloop aan de opdrachtgever verstrekken. Indien achteraf blijkt dat er meer directe kosten en/of uren zijn gemaakt dan vooraf ingeschat en het tarief daardoor onder het minimumtarief zou uitkomen, dan is de zakelijke opdrachtgever verplicht om bij te betalen.

Zzp-ers aan de bovenkant van de arbeidsmarkt
Zelfstandige ondernemers aan de bovenkant van de arbeidsmarkt krijgen de mogelijkheid om niet te kiezen (opt-out) voor toepassing van loonheffing en werknemersverzekeringen. Ze hebben dan zekerheid dat ze buiten dienstbetrekking werken. De reikwijdte van deze opt-out wordt uitgebreid naar een deel van het arbeidsrecht en (onder voorwaarden) naar pensioenen en cao’s. Zo wordt het een zelfstandigenverklaring. Een werkende met een zelfstandigenverklaring kan dan bijvoorbeeld geen aanspraak maken op loondoorbetaling bij ziekte, als achteraf toch blijkt dat er sprake was van werknemerschap. En de opdrachtgever hoeft dan ook niet met terugwerkende kracht pensioenpremies te betalen als het pensioenfonds oordeelt dat de werkende met een zelfstandigenverklaring toch een werknemer is. Ook de doorwerking van de zelfstandigenverklaring naar de arbeidsvoorwaarden in cao’s biedt de opdrachtgever extra zekerheid.

Zelfstandigenverklaring
Voor gebruik van de zelfstandigenverklaring gelden de volgende voorwaarden:

  1. In de overeenkomst van opdracht moet opgenomen zijn dat partijen de bedoeling hebben geen arbeidsovereenkomst te sluiten.
  2. De arbeidsbeloning bedraagt minimaal € 75 per uur (prijspeil 2019).
  3. De overeenkomst wordt aangegaan voor maximaal een jaar.
  4. De opdrachtgever en de opdrachtnemer ondertekenen beiden de zelfstandigenverklaring.
  5. De opdrachtnemer dient bij de Kamer van Koophandel ingeschreven te staan.

Stijging administratieve lasten
Voor alle betrokken partijen, zowel opdrachtnemers als zakelijke en particuliere opdrachtgevers, hebben de voorstellen een stijging van de administratieve lasten tot gevolg. Partijen moeten de directe kosten en uren bijhouden. De opdrachtgever moet het uurtarief vooraf op offertebasis en achteraf op nacalculatiebasis controleren. Daarom moet de opdrachtnemer na afloop van de werkzaamheden een overzicht verstrekken van de direct aan de opdracht toerekenbare kosten en uren. Het is van belang dat partijen goed bekijken of ze aan de voorwaarden voldoen en dat goed vastleggen. Het niet voldoen aan de voorwaarden kan namelijk grote gevolgen hebben.

Tip: De uitwerking van details duurt nog wel even, maar de markt gaat ongetwijfeld al inspelen op de voorgestelde regelgeving. Overleg tijdig met uw adviseur wat dit voor u als opdrachtgever of opdrachtnemer kan gaan betekenen.